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《2020中国粮油进出口的质量安全(一)》 “严防非法转基因”

2020/3/10 11:05:10粮油市场报网收藏

作者/上海翰策律师事务所 国际大宗商品交易法律团队

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对我国粮油进口商而言,除非是有意采购转基因产品并已为之做好申请相关证书与批文的准备,否则不会希望所购产品中含有转基因成分,以免进入中国境内因被查出不合法而遭退运甚至销毁,产生巨大损失还有纠纷。

所以粮油进口贸易中的“转基因”风险值得我们国际粮油进口买家积极防范,尤其是在当前,世界主要粮食进口国对转基因粮食、种子透明化、程序化的审慎监管趋势并没有明显改变甚至通过立法予以加强,且新冠病毒疫情或将蔓延全球可能造成国际粮油价格巨大波动,应该说,更有必要对非法转基因产品“早检查、早发现、早处理”。


鉴于以上,我们将展现以下问题:

一旦在粮油进口贸易中,产品含有进口商不需要的转基因成分,或者为尚未取得国家农业转基因生物安全证书和相关批准文件的转基因生物,或者与证书、批准文件不符,进而引起纠纷的话,该等纠纷会如何处理?又该如何提前防范此类纠纷呢?


壹   国际粮油进口贸易中转基因纠纷的处理思路

一  发生转基因纠纷,先看合同约定及/或买方所属国法律规定

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本文所称“转基因纠纷”,是专指在贸易过程中,买家发现所购货物中含有其不需要的甚至是不合法的转基因成分,进而认为该货物不符合其要求,由此引起买卖双方争议的情形。因其与“货物不符合要求”相关,故转基因问题也可归入质量问题。

在国际粮油贸易争端的处理过程中,诸如FOSFA、GAFTA等仲裁机构会率先关注买卖双方合同中的“质量条款”是否涉及对转基因的约定,或者是否存在特设的GMO(转基因生物)条款。倘若该等条款均强调货物不应含有转基因成分,尤其是另在检验条款中也强调“是否含有转基因成分列入检验事项”,则买方排斥转基因的意图是明显的,当货物出现转基因成分时,显然应属卖方责任。

不过值得注意的是,国际粮油贸易大多使用FOSFA或GAFTA的合同模板,而在这些模板中,往往没有针对转基因事项的特别约定,需合同当事人自行增设,这就给不少直接“拿来主义”使用该等合同的中国粮油进口商带来不小隐患。如前所述,每个粮油进口国对转基因产品的法律规定是不同的,并且不同时期的监管口径亦非一成不变。例如在英格兰和威尔士,允许进行转基因生物(GMO)的种植和销售,但须经过严格的授权程序,授权程序主要发生在欧盟(EU)级别,在此之前英格兰的普遍态度是反对转基因产品。但是,最近有报道称,目前对原转基因产品的一致看法也正在改变中。


二 若没有合同约定,难定卖方责任

那么如果合同中未对转基因事项进行约定,发生转基因纠纷又将如何处理?曾经在一起中国买家向美国卖家购买黄玉米并发现转基因成份MIR162的案件中,中国买家认为即便合同未对转基因事项约定,但根据我国《农业转基因生物安全管理条例》,取得农业转基因生物安全证书是境外出口商向中国出口转基因生物的必要前提。也即是说,如果所售产品含转基因成分,境外出口商有义务向中国申请证书,否则发生货物退运或销毁的责任应由境外出口商承担。该中国买家是幸运的,最终仲裁庭多数仲裁员支持其观点,少数仲裁委未支持。另据悉,2014年1月22日,美国国家谷物和饲料协会(NGFA)和北美出口谷物协会(NAEGA)致信Syngenta公司,要求该公司立即停止其Agrisure Viptera(MIR 162)和Agrisure Duracade玉米在美国的商业化,直到例如中国和其他某些美国出口市场已授予必要的监管批准/授权。

不过根据翰策团队多年办理国际仲裁案件的经验来看,该案中中国买家的观点仍然存在较大风险,在合同未约定的情况下以中国规则来约束境外当事人,很可能不被国际仲裁机构接受(注:前述案件在中国国内仲裁),理由如下:

1.尽管《农业转基因生物安全管理条例》有规定由境外卖方申请证书,但该《条例》同时也规定由中国买方或境外卖方凭证书和相关批文进行报检报关。也即是说,在转基因生物进入中国的问题上,很难将义务只归于境外出口商一方,中国进口商亦有义务。

2.中国的法律相较于约束境外出口商,更应约束中国进口商,即便申请证书的义务归属境外出口商,但提示需要申请证书的义务是否应当归属更熟悉本国规则的中国买方?

3.在FOB、CIF等交易方式下,货物风险往往在装船港已转移给中国进口商,而进口清关阶段发生的事务均由中国进口商负责,故如果在货物已取得装船港检验证书(未约定需检验转基因成分)的情况下,境外出口商更容易以风险已转移为由抗辩。

总而言之,在合同未约定转基因事项的情况下,国内进口商在面对转基因纠纷时是存在较大风险的,因而尽早在合同中采取防范措施才是重中之重。


贰  如何防范粮油进口贸易中碰上转基因纠纷

通过上述对转基因纠纷处理思路的了解,可知事先的合同约定才是防范该类纠纷的最有效措施,故我们建议国内粮油进口商在缔约过程中注意如下条款并将其与转基因事项关联:

质量条款

若不希望所购境外货物中含有转基因成分,应明确在合同中提出,而不能对其忽视。国内一些进口商直接选择或被境外出口商要求使用FOSFA、GAFTA这些并未专门涉及转基因约定的合同模板,那便要留意在其中增加禁止转基因成分之类的约定,可并入“质量条款”将含有转基因成分视为质量不合格,也可单独另设“GMO(转基因生物)条款”予以明确。

检验条款

在货物的检验条款中明确将“是否含有转基因成分”、“含有何种转基因成分”等列为检验事项,不仅有助于体现国内进口商对货物是否含有转基因成分存在要求,同时也能尽早在贸易过程中(比如装船时)得知货物品质状况,尽早做出合理应对,避免损失扩大。

目的条款

在转基因纠纷中,有些境外出口商会辩称,即便他们知道买家来自于中国、目的港为中国港口,也并不意味着他们知道货物会在中国口岸办理通关入境,因为买方办理进口手续,买方有可能将货物转运他处,所以卖方更无义务了解中国规则。为防该等争议再次出现,故可在合同目的条款中明确货物的目的与流向是中国境内。

责任条款

在质量条款已表达“货物不得含有转基因成分”的同时,也切勿忘了通过“违约责任”方面的条款来确定发现转基因成分后的处理流程、损失界定、责任分配,否则,“定性不定量”仍然会让纠纷悬而难决,得不到妥善处置。

叁  实操谈判过程中如何让卖方普遍接受“GMO(转基因生物)条款”

中国目前市场上有棉花,番木瓜,大豆,玉米,油菜,甜菜等几种转基因进口产品。其中最主要的转基因产品是食用油,大量的食用油都是采用转基因作物来生产的。卖家除了中国客户外还会出口至欧盟市场等,我们来介绍一下有关国家对“GMO(转基因生物)”的规则、案例,这或许能快速地说服卖家基于无差别原则接受对中国买家提出的GMO条款及/或保证义务:

德国GMO法律法规

虽然2016年时欧盟已批准了70多个转基因品种的进口和加工,进口的转基因作物主要用于动物饲料,但自2012年以来,德国就没有进行过转基因种植,因为根据欧盟法规,成员国有权通过援引“保障条款”禁止国内进口或种植欧盟批准的转基因生物。德国对于GMO的法律框架主要包括欧盟(主要指:欧盟2001/18/EC指令、欧盟1829/2003条例)、联邦和州三级立法(主要指:《德国基因工程法案》、《德国种子市场法》),管理转基因生物可被批准的用途(即,可被批准的进口、储存、加工或种植),此外也接受加入的国际公约的约束,如《卡塔赫纳生物安全议定书》。层级分明、严苛严谨的法律,致使转基因产品“绕德而行”。

另外,2009年,慕尼黑行政法院移交给欧洲法院(ECJ)审理的著名的.Bablok案(“蜂蜜案”)-Karl Heinz Bablok and Others v.Freistaat Bayern,C-442/09欧洲法院认为被转基因污染的花粉和蜂蜜受欧盟1829/2003条例的监管,转基因花粉或从转基因蜂蜜中收获花粉的蜂蜜必须经过批准才能在欧盟销售,可见被转基因污染的花粉和蜂蜜被扩展到“绕欧而行”。

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法国GMO法律法规

法国作为欧盟成员国,其有关转基因生物的法律和法规首先受到欧盟级别法规的影响。上述欧盟2001/18/EC指令、欧盟1829/2003条例、欧盟1829/2003条例等欧盟法律框架不再赘述。法国国内级别关于转基因生物的立法,主要规定在2008年制定的各部法律中,大多数实质性规定已纳入法国《环境法典》、《农业法典》,对转基因产品的研究、生产和销售要经过政府的事先授权,并对转基因作物的种植要遵守透明度规则。

2008年,法国索尔市议会宣布反对在其管辖领土上种植转基因生物,Prefet de Vaucluse起诉至行政法庭;2008年12月5日,法国尼姆行政法庭作出决定,拒绝撤销勒索尔市议会市政委员会的转基因禁令(Prefet de Vaucluse c/Commune de le Thor案No.0802882)。如此一来,所有转基因活性生物对该片法国土地都会“望而生畏”。

农业及粮油的安全问题一直是我们国家的头等大事、国之重策,这也是人类共同体历来面临的顶级问题,对转基因的看法每个国家不尽相同,目前国家采取确保国家粮食安全、科学求证、审慎审批的原则符合国情及世界潮流。对中国粮油进出口商而言,完全可以做到理据充分地严防非法转基因,争端可大可小,稍不留神危机四伏。与其事后疲于应对,不如提前采取防范。

(本文经微信公众号上海翰策律师事务所授权转载,撰文丨上海翰策律师事务所 国际大宗商品交易法律团队未经许可不得转载。)

责任编辑:未经好

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